合同审查实务

合同审查实务

一  合同的概念

1、历史由来

合同是适应私有制的商品经济的客观要求而出现的，是商品交换在法律上的表现形式。商品生产产生后，为了交换的安全和信誉，人们在长期的交换实践中逐渐形成了许多关于交换的习惯和仪式。这些商品交换的习惯和仪式便逐渐成为调整商品交换的一般规则。随着私有制的确立和国家的产生，统治阶级为了维护私有制和正常的经济秩序，把有利于他们的商品交换的习惯和规则用法律形式加以规定，并以国家强制力保障实行。于是商品交换的合同法律形成便应运而生了。古罗马时期合同就受到人们的重视。签订合同必须经过规定的方式，才能发生法律效力。如果合同仪式的术语和动作被遗漏任何一个细节，就会导致整个合同无效。随着商品经济的发展，这种繁琐的形式直接影响到商品交换的发展。在理论和实践上，罗马法逐渐克服了缔约中的形式主义。要物合同和合意合同的出现，标志着罗马法从重视形式转为重视缔约人的意志，从而使商品交换从繁琐的形式中解脱出来，并且成为现代合同自由观念的历史渊源。

合同制在中国古代也有悠久的历史。《周礼》对早期合同的形式有较为详细的规定。判书、质剂、傅别、书契等都是古代合同的书面形式。经过唐、宋、元、明、清各代，法律对合同的规定也越来越系统。

还有一种说法，现代的合同都写有一式两份，因为以前民间订制合同时就是一张纸，写好后从中间撕开，一人拿一半，有争执的时候再合起来，所以就有了合同和一式两份的说法。

最早的时候，合同被称作“书契”。《周易》记述：“上古结绳而治，后世对人易之以书契。”“书”是文字，“契”是将文字刻在木板上。这种木板一分为二，称为左契和右契，以此作为凭证。“书契”就是契约。周代的合同还有种种称谓：“质剂”，长的书契称“质”，购买牛马时所用，短的书契称“剂”，购买兵器以及珍异之物时所用；“傅别”，“傅”指用文字来形成约束力，“别”是分为两半，每人各持一半；“分支”，将书契分为二支。“判”就是将分为两半的书契合二为一，只有这样才能够看清楚契约的本来面目。代词汇中的判案、审判、判断、批判等等都是由此而来。“合同”即合为同一件书契，这是“合同”一词的本义。今天签订的各种合同都是在纸张上，在古代却是实物。由此看来，古今意义上的合同已不可同日而语。

可从字面意思对“合同”一词的由来进行解释：将各方的意见集“合”起来进行协商，若达成一致，都“同”意了，由此形成“合同”，可以口头或书面形式出现。

2、法律概念

《中华人民共和国民法典》第464条：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

3、合同分类

学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。

3.1 广义合同

广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。

3.2 狭义合同

狭义合同指一切民事合同。作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。上述财产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准物权合同。

上述身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”（《中华人民共和国合同法》第2条第2款）。

3.3 最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。

《中华人民共和国民法典》第三编 《合同》，第二分编《典型合同》。有名合同分别是：

（1）买卖合同；

（2）供用电、水、气、热力合同；

（3）赠与合同；

（4）借款合同；

（5）保证合同；

（6）租赁合同；

（7）融资租赁合同；

（8）保理合同；

（9）承揽合同；

（10）建设工程合同；

（11）运输合同；

（12）技术合同；

（13）保管合同；

（14）仓储合同；

（15）委托合同；

（16）物业服务合同；

（17）行纪合同；

（18）中介合同；

（19）合伙合同。

3.4 法律特征

3.4.1合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议。

3.4.2合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的。

3.4.3合同是一种民事法律行为。

4、合同与协议的区别

双方的意思都表示一致而达成的一种契约。简单地说，就是你情我愿，然后我们把大家都同意的事情固定下来，说明白，说清楚，那么我们达成一致的这个事项就是协议，在法律上就叫合同。一般来说，生效的合同和协议法律效力就是相同的。除非没有生效或因为一些条件而失效。比如：合同或协议的一方是个7岁的小孩，这样的合同就没有效力。

需要公证的合同或协议只是把合同或协议的效力固定并强化，如果法律没有要求，合同、协议的当事人也没有约定，是不需要特别的公证的。合同或协议一般两份就够了。合同当事人各持一份，如有第三份，很可能是给见证人或第三人，这个作用也是为了强化合同或协议的效力，由双方当事人约定的。

合同或协议一般只是名称、叫法的不同。只要不违反法律和道德风俗，当事人可以任意约定合同或协议的名称、内容、形式，都是有效的。

5、合同与契约的关系

合同曾有契约与合同之分。契约是双方当事人基于相互对立的意思表示一致而成立的民事法律行为，如买卖契约。合同是双方或者三方以上当事人基于方向并行的意思表示一致而成立的民事法律行为，如合伙合同。我国现行法律不再作这样的区分，把二者统称为合同。

二   行政合同

（一）行政合同的概念和特征

1、概念

行政合同也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。

2、特征

（1）行政合同的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份:行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同;只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。

（2）行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。

（3）行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。

（4）行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。适用的司法解释《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

（二）行政合同的原则

行政合同的原则是行政合同在订立、履行、变更和解除过程中所应当遵循的基本准则。

1、 公开竞争原则。

是指行政合同一般应当在公开招标、投标，公开竞争的基础上订立。

2、 全面履行原则

是指行政合同依法成立之后，行政主体和行政相对人双方必须根据行政合同规定的权利和义务全面履行行政合同的条款。行政合同的全面履行是行政合同依法成立的必然结果，并构成行政合同法律效力的核心内容和行政合同消灭的主要原因。

（三）常见的几类行政合同

1、国有土地使用权出让合同

这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。

2、土地、房屋等征收征用补偿协议

土地、房屋等征收征用补偿协议是指行政主体为了社会公共利益，征收、征用相对人的财产并给予补偿的行政合同。这类合同目前广泛运用于城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域。

3、政府特许经营协议

政府特许经营协议是行政机关与有关市场主体就基础设施和公用事业的经营权签署的有市场主体运营维护相关设施并获得合理收益的合同。这类合同多运用于供水、供电、供气及大型公共设施的运营等领域。

4、矿业权等国有自然资源使用权出让协议

矿业权等国有自然资源使用权出让协议是行政主体与市场主体就国有矿产资源的勘探、开采等自然资源的获益权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有自然资源的合同。

5、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议

政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议是行政机关与符合政府一定规定的保障条件的居民签署的公有住房租赁、买卖合同。

6、政府与社会资本合作协议

政府与社会资本合作协议是各级政府及其授权机关与通过法定程序选定的社会资本方在基础设施及公共服务领建设运营维护签署的合作合同。

7、国家订购合同。

国家订购合同是指行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。国家订购合同不同于民事合同中的买卖合同，行政机关的意思表示在其中起着主导作用，相对人必须认真完成合同中所规定的具体事项，不能拒绝，但双方在费用、方式等方面可以协商。

（四）行政合同审查要点

1、主体是否适格

1.1 签约的行政机关是否具有法定权限，如为行政机关授权机关签署需要有授权书，同时需要考察依法是否允许授权。此外还涉及机构改革出现行政事业单位的合并撤销问题。

1.2 、合同向对方需要具备一定的资格、资质条件的，需要审查是否具备，特别是一些特种行业的行政许可要求。

2、合同形式、内容是否合法

2.1、行政合同一般采取书面形式，有的合同要符合格式合同的要求，如政府采购合同、PPP合同、土地使用权出让合同等。

2.2、合同的基本条款是否具备是审查的关键。

2.2.1、比如有的合同要有签约方的声明和保证，特别是在竞争性磋商和单一来源采购合同中，往往是出于时间因素来不及尽调，往往会存在预想不到的主体资格缺陷或者履约能力的不实。

2.2.2、行政权力的保障条款。行政合同的特殊性要求行政机关拥有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。对于行政机关监督、指挥权要考虑全面，对于行政机关的单方变更、解除权必须予以约定，避免发生违约成为被告。可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形时一般要变更或者解除合同，在法律法规调整是一般也需要变更合同。在合同中现行规范性文件或政策作为履约条件的，也要考虑到随之变更的合同变更。在约定该方面内容时，应当考虑到政府一方不可控情形是否给予相对人补偿、赔偿的问题。

2.2.3、违约情形的界定和违约金的计算。注意确定行政机关不构成违约的情形，违约金的计算方式要合理公平。

2.2.4、关于合同生效的约定。按照现行体制，有的合同需要党委会研究通过，有的需要人大通过，因此在未经有权机构通过前合同暂不生效应予约定。如果有的需要备案生效的合同需要明确约定未经备案不生效。

2.2.5、关于诉讼管辖的约定。不能约定仲裁。可以参照民事诉讼法选定管辖法院。

3、公平竞争审查

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。近几年公平竞争审查延伸到了政府合同审查领域，主要是涉及到程序方面，我们在第四个问题中一并探讨。

4、程序是否合法

4.1、行政合同的签署一般都有一个行政决策前置程序，也就是在合同签署前，需要经有权机关做出决策。

4.2、合同相对人的选择需要符合市场配置资源的要求。党的十五大提出“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用” 十六大提出“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用” 十七大提出“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用” 十八大提出“更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用” 十八届三中全会提出“使市场在资源配置中起决定性作用”。2020年3月30日中共中央 国务院出台《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，落实以上要求就是的具体措施就是公平竞争审查制度的实施。

4.3、合同相对人的选定要公开透明。也是按照招投标法、政府采购法的要求，通过公开招投标、竞争性磋商、单一来源采购等方式选定合同相对人。

4.4、合同签署后的审查备案程序。

三 民事合同的审查要点

（一）合同的效力问题

1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;违反法律、行政法规的强制性规定。

只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效，可能会出现违约或者履行不能导致解除合同。行政机关作为民事主体签署合同不同于行政行为，不能适用所谓的“法无授权不可为”，而应当适用法无禁止即可为的原则。

因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

2、注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资格，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点。

3、对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

4、注意合同是否附条件或附期限。

5、注意合同中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

（二）合同的履行和中止

1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行办法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的条款。

2、《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

（三）合同的终止和解除

合同的终止和解除是两个并不完全等同给的法律概念，合同解除是合同终止的情形之一，合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。

1、合同的终止

合同终止是指合同权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的效力，即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;法律规定或当事人约定终止的其他情形。根据上述91最后一款的授权，许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况，但有些约定往往是对违约责任的重复，而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任，这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的，因此，应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。

合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力-未履行的终止履行;其次，对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状(相互返还);最后，多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是错误的，正确的表述是:解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提

起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

四 合同争议解决条款

主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款，应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。对于诉讼的条款，应注意选择的法院是否有利。